穿透数字技术，构建著作权法律规范体系

本文转自：检察日报

随着区块链和人工智能技术的不断发展，互联网迎来了新时代：Web3.0。生成式人工智能、元宇宙都是Web3.0时代的产物。Web3.0融合性、开放性的智能技术正深刻地改变着出版产业的内容创作、传播与利用方式，推动着数字出版产业向智慧出版的发展形态转变，智慧出版的创新性发展需要有效的著作权法治理作为制度支撑。现行著作权法体系已无法有效应对智慧出版新业态带来的挑战。对此，应以科技与法律的协同作用作为著作权法治理体系现代化的指引，改良合理使用规则，增设法定许可类型，引入版权内容过滤机制，推动智慧出版产业健康、有序发展。

在人工智能内容生成的过程中隐藏着作品相关数据利用的侵权风险。人工智能内容生成的流程可分为“机器阅读—机器学习—机器输出”三个阶段，三个阶段的行为定性有所不同。在“机器阅读”阶段，需要向人工智能“喂养”包括数字化作品在内的海量数据，如果未经许可，就可能侵犯复制权。在“机器学习”阶段，同样有对作品的复制行为存在，“临时复制”是数据处理中的必要中间环节，但“临时复制”目前为止没有纳入复制权的范畴，不构成侵权。在“机器输出”阶段，形成了新的表达，但这种新表达可能侵犯在先作品的著作权。当新表达与在先作品构成实质性相似时，则侵犯复制权；当新表达与在先作品不构成实质性相似、但保留了在先作品的部分基础表达时，行为属于对在先作品的改编，侵犯了改编权；当上述表达即时出版时，还会侵犯广播权和信息网络传播权。

合理使用制度与规模化的人工智能内容生成应用场景不适配，现行合理使用规则在消除上述侵权风险时无能为力。第一，著作权法规定的十二种合理使用明文列举情形都不能成为豁免人工智能内容生成中数据利用行为的法律依据。绝大部分合理使用情形与人工智能内容生成没有关系，唯一可能适用的“科学研究”情形又有使用者主体身份和使用作品数量的限制，即“供教学或科研人员使用”和“少量复制”，而人工智能生成内容的特点在于规模化的、商业性质的利用。第二，合理使用的兜底条款同样不适宜作为豁免的法律依据。我国著作权法第24条第1款第（十三）项规定了合理使用的兜底条款，但该条款中“其他情形”前有“法律、行政法规规定的”限制，属于封闭式规定，司法者并不能依据该条款解释创设其他法律、行政法规没有规定的合理使用情形。

法定许可制度无法满足作品数据利用的现实需求。人工智能内容生成过程中需要利用海量的作品数据，事先征得许可是不现实的，而先使用、后付费的法定许可在“效率优先”的价值取向上是正确的，但现行法律框架下的法定许可均不能适用于此类情形。人工智能内容生成后的即时出版行为具有营利性质，这一特点决定了法定许可制度可能用于解决作品改编与即时出版行为的侵权问题。但是，我国立法对法定许可作了封闭式列举，仅有五类，不存在与合理使用规则类似的兜底条款，彻底排除了法官解释创设的可能性。仅有的五类法定许可，都有明确的行为指向，不能调整人工智能内容生成中的作品数据利用行为。

“通知—必要措施”规则在应对出版内容智能分发问题时效率较低。“通知—必要措施”规则的运行环境是“出版内容数量相对有限+人工分发”，人工智能生成内容的即时出版则是“海量内容+智能分发”，前者不足以解决后者引发的问题。Web3.0时代智慧出版的内容生产与传播呈现自动化、智能化与去人类化的基本特征，算法推荐是上述特征形成的技术原因。传统出版内容分发市场的人工审查与推荐机制被算法推荐机制逐步取代，这是大势所趋。但是算法推荐机制也有其自身的问题，在传播内容本身侵犯他人著作权的情况下，算法推荐机制会放大侵权后果。Web3.0时代权利人开始使用算法向网络服务提供者发送侵权通知，数量巨大的通知远远超出了人工审查的生理极限，人工审查的低效和易错特点使得“通知—必要措施”规则不能适应时代变化。

鉴于Web3.0时代智慧出版的技术变革，需要改良合理使用规则。在保持兜底条款表述不变的情况下，增加“文本与数据挖掘例外”类合理使用情形，豁免“机器阅读”阶段的作品数据利用行为。现行法中合理使用兜底条款的设置本身是合理的，遵循知识产权法定原则的要求，保障了著作权人与社会公众之间的利益平衡。问题的关键在于，缺少针对人工智能内容生成的合理使用情形，不能正当化、合法化“机器阅读”阶段的作品数据利用。对此，可以借鉴英国和欧盟经验，创设“文本与数据挖掘例外”类合理使用情形。本类型的合理使用只针对“机器阅读”阶段的数据利用，适用的主体包括从事人工智能内容生成的科研机构与企业，适用的目的同时包括科研和商业应用，适用的行为仅限于复制，适用的对象必须是著作权人未采取技术措施以控制接触或明确声明禁止使用的作品。

针对“机器输出”阶段的作品数据利用行为，需要增加针对改编权、广播权和信息网络传播权的法定许可类型，简化、合理化、合法化这一阶段的利用流程。“机器输出”阶段的广播与信息网络传播行为具有明显的营利性质，且会对在先作品著作权人的市场利益造成实质性影响。如果人工智能生成内容涉及对他人作品的改编，那么同时会影响到在先作品著作权人的人身权利和财产权利。考虑到这一阶段的作品数据利用行为完全是出于商业目的，不向在先作品著作权人支付费用是不合理的，事先征得许可、支付费用的利用模式运行效率低，建议引入新类型法定许可，提高作品数据利用的效率，兼顾在先作品著作权人与人工智能内容生成主体的利益，促进产业健康、有序、可持续发展。本类型的法定许可只针对“机器输出”阶段的作品数据利用，适用的主体包括从事人工智能内容生成的科研机构和企业，适用的目的同时包括科研和商业应用，适用的行为包括改编、广播和信息网络传播，适用的对象必须是著作权人未采取技术措施以控制接触或明确声明禁止使用的作品。适用的主体包括从事人工智能内容生成的科研机构，原因是“机器输出”后的行为都具有营利性质，作品数据利用主体的身份对行为性质的界定没有影响，科研机构也应为此支付费用。

Web3.0时代全民成为创作的主体，单靠“通知—必要措施”不能有效解决出版内容智能分发的安全与效率问题，需要引入版权内容过滤机制和流量监控义务，提升出版内容智能分发的效率。具体而言，需要根据时代变化提高作为数字内容提供商的平台企业注意义务，引入事前的版权过滤机制和事中的流量监控义务，防止将算法推荐当作侵权行为的挡箭牌。平台企业在技术应用、信息获取、规则制定等方面具有事实上的支配力，网络空间的知识产权治理应当通过提高平台企业注意义务的方式完成对平台企业的规制。考虑到成本问题，版权内容过滤机制只针对无法提供清晰权属证明的内容进行审查，避免侵权后果的发生。同时，平台企业应对流量异常的作品进行审查，实施重点监控，避免可能存在的损害后果进一步扩大。

对技术革新导致的利益格局变化进行回应型立法和司法活动，这是包括著作权法在内的知识产权各项制度的功能所在，也是理论研究活动的目的指向。当下，数字技术正在深刻地改变着每个人的日常生活，同时也在潜移默化地重构著作权制度。需要注意，技术产生过程中的“技术中立”不能简单等同于技术使用过程中的“技术中立”，人类对技术使用施加的影响始终都是存在的。理性的应对方式，是通过学理研究的方式厘清技术本身与技术使用者在特定事件中的角色，穿透数字技术的外衣，明确法律的行为规范本质，以体系化为终极目标，构建著作权法律规范。Web3.0时代智慧出版治理的现代化，也应秉持这样的思路。

（作者为西南政法大学民商法学院副教授）